案例研习：现行公司合并程序中的价值取向以及存在的问题

【案件疑问】

1、现行公司合并程序中的法律趋势？

2、现行公司合并程序中的问题？

【案例来源】：中国第十三冶金建设有限公司与上海致达科技集团有限公司股东损害公司债权人利益责任纠纷

【案 号】：（2016）苏民终187号

【案情简述】：

十三冶公司与新大纸业公司建设工程施工合同纠纷一案，后该案执行过程中，十三冶公司与新大纸业公司、五洲纸业公司达成和解协议；

2013年7月25日，五洲纸业公司股东致达科技公司作出决定，将五洲纸业公司无偿并入新大纸业公司，五洲纸业公司的债权、债务全部由新大纸业公司承继；

2013年9月16日，徐州市新沂工商行政管理局受理五洲纸业公司的注销申请，并准予注销登记，五洲纸业公司并入新大纸业公司；

2013年7月26日、8月8日、8月21日，五洲纸业公司、新大纸业公司3次在《江苏经济报》发

布合并公告；

2013年10月11日，新大纸业公司向新沂法院申请破产；

【争议焦点】

致达科技公司作为五洲纸业公司唯一股东在合并过程中是否存在损害五洲纸业公司债权人十三冶公司权益的行为，并因此应承担损害赔偿责任，债权人该如何维护自己利益？

【裁判要旨】

虽然公司法并未规定公司不按照债权人的要求清偿债务或者提供相应担保的，债权人可以阻止或者否定合并，但是债权人提出上述要求后，若公司既不清偿债务，又不提供相应担保，而公司股东仍坚持进行合并的，则应承担相应的风险，一旦合并行为被证明损害了要求清偿债务或者提供相应担保的债权人的利益，公司股东应承担相应的损害赔偿责任。

【作者观点】

一、现行《公司法》合并程序从“保护优先，兼顾效率”向“效率优先，兼顾保护”转变。

04版公司法第一百八十四条中规定，公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。 　　

而现行公司法第一百七十三条规定，公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 　　

对比前后变化差异可见：

第一、04版公司法赋予了债权人在公司合并程序中不满足清偿债务或者不提供相应担保时，债权人有权阻却公司合并；而现行公司法中并未延续该规定，仅仅是赋予债权人有权要求公司清偿债务或者提供担保，但是对于未予清偿债务或者提供担保的，债权人不能阻却公司合并程序的继续。

第二、从原来的“三十日内至少公告三次”、“未接到通知的自第一次公告之日起九十日内”到现如今的“并于三十日内在报纸上公告”、“未接到通知书的自公告之日起四十五日内”改变，也足以说明对于公司合并，立法也在通过缩短时间限制从而促进合并效率的提升。

上述无论是第一点、第二点的变化都明显能够看得出来，公司法趋向于推进公司合并效率的提升，从公平优先，兼顾效率向效率优先，兼顾公平转变。

二、现行《公司法》关于公司合并中程序的问题。

以本案为例五洲纸业公司合并未通知债权人但是依然通过公告然后办理了合并事宜，由此可见虽然《公司法》第一百七十三条中规定了公司合并需要按照流程通知债权人，但是实践中即便合并双方未能通知，也不能阻却公司合并事宜的进展，那么此时这种担保以及提前偿付的规定意义是否存在？因为合并各方未能通知债权人的情况下，其本身即违反了合并程序规定，应属滥用股东权利情形损害了债权人利益，一样可以回到连带责任当中来。

其次对于公司而言其合并无论是否通知已知债权人，但是未接到通知的债权人自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。然而实践中未接到通知的债权人不能也不会在未接到通知下知晓公司已经合并事宜，此处的未接到通知四十五日内的规定，丝毫保护不了“未接到通知债权人”的利益，相反“四十五日内”的规定反而成为公司合并的“等待期”，相较于04版的九十日内虽有进步，但是“五十步笑百步”未见有所受益。

另外现行《公司法》规定了公司合并需要通知已知债权人，但是此处的债权人是否需要区分债权性质？因为从现行规定来看趋向于采效率优先原则，那么此处对于未到期债权、普通债权之外的特殊债权是否应当有所区分？目前也都没有明确，此种效率优先下的大包大揽规定，是否有点水土不服。

【相关法条】：

《公司法》2018修正

第一百七十二条　公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。 　　

一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。 　　

第一百七十三条　公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 　　

第一百七十四条　公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。 　　

第一百七十九条　公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。

第一百八十三条　公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。