黄云 |《有效的辩护》——如何掌握精准辩护的技巧和策略？

（感谢黄云主任为“司法兰亭会”题字）

黄云 | 深圳市律师协会刑事诉讼委员会主任，云安刑事律师团队负责人，北京金诚同达（深圳）律师事务所高级合伙人。

作者自序（节选）

时光荏苒，一辩十余年。

回首过往，案件形形色色，结果大相径庭。有的让人欢喜、欣慰，亦有的使我沉思、不语。胸中常起丘壑，笔底时泛波澜。于是，将对过往的思考与总结凝炼在此文字之间，试图寻找自我的共鸣。

宋慈于《洗冤集录》中云：“慈四叨臬寄，他无寸长，独于狱案，审之又审，不敢萌一毫慢易心。”对于刑辩律师而言，亦然。心无旁念、全力以赴投身案件中，审慎对待，不放过任何细节，在沉重的案牍中抽丝剥茧，寻找出罪的希望，彰显为人辩冤白谤的执业第一天理。

为此，笔者在所办案件中精心挑选出二十一个较为典型的无罪辩护案例，其中，大部分案例绝处逢生，通过反复梳理、推敲，在繁杂的案卷中找出了疑点与破绽，据理力争，有幸不辜负当事人的托付，最终取得了无罪的结果；当然亦有个别本应无罪的案例，虽已竭尽全力，仍无法改变当事人被定罪量刑的沉重结果。

本书所选取的案件基本涵盖了我国《刑法》规定的犯罪类别，集中展示了针对不同案件的刑事辩护技巧与策略，包括破坏社会主义市场经济秩序罪；侵犯公民人身权利、民主权利罪；侵犯财产罪；妨害社会管理秩序罪；贪污贿赂罪等。其中，大部分是涉及经济犯罪案件，“经济犯罪”并非严格意义上的法律术语，其是指在经济活动中产生并与之直接相关的，在《刑法》中予以规定或被认为违反《刑法》的犯罪。

书中的案例，采用案情简介——指控事实——指控罪名——罪名分析——辩护要点——各阶段主要工作及成果——辩护观点及论证——判决结果——办案感悟——辩点总结的体例，在阐明具体案情的基础上，对相关罪名进行理论解读，并分析案件在各阶段的争议焦点，有针对性地撰写辩护意见，清晰精准地传达辩护策略。基本还原了辩护律师参与侦查、审查起诉以及法院审判阶段动态化的工作过程，展示了辩护律师对于案件事实、证据及程序的推敲研判，呈现了辩护律师在不断剖析雕琢后形成辩护观点的“法律智慧”。

同时，附在每一个案例之后的办案感悟，脱离抽象的法学理论，以问题为导向，不仅细致的描绘了办案过程中遇到的困难以及对于案件结果的思考，也宏观的展现了我国刑事司法制度变革下的律师剪影，体现了律师执业环境的不断优化。让辩护律师这一形象变得丰满、有血有肉。

此外，本书另一大的亮点，在于对每一个罪名的辩护要点进行总结复盘，通过大数据分析具体案件的无罪判决结果，对该类案件的特征以及裁判规律进行简要的梳理阐述，明确犯罪行为的本质、内容以及表现形式，辨别罪与非罪、此罪与彼罪之间的界定，同时对于该类案件的有效辩护要点进行了归纳和总结，以严格的刑事司法证据标准及刑法构成要件的认定来保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

目录

案例一 林某利用影响力受贿案

案件关键词：法律援助 利用影响力受贿 二审改判无罪

辩点总结：利用影响力受贿罪无罪辩护要点

案例二 孟某非法拘禁、寻衅滋事案

案件关键词：投资纠纷 名义出资人 追讨债权 非法拘禁 寻衅滋事

辩点总结一：非法拘禁罪无罪辩护要点

辩点总结二：寻衅滋事罪辩护要点

案例三 刑民交叉之某网络公关案

案件关键词：合同诈骗 非法占有目的 刑民交叉 不批准逮捕

案例四 王某抢劫、故意杀人案

案件关键词：抢劫罪 故意杀人罪 排除合理怀疑

辩点总结一：故意杀人罪无罪辩护要点

辩点总结二：抢劫罪无罪辩护要点

案例五 某地产公司刑事风险防控

案件关键词：休闲养生度假 预付款返本付息 非法吸收公众存款

案例六 某公司实际控制人刑事风险防控

案件关键词：实际控制人 资金混同 职务侵占 挪用资金

案例七 某公司股东刑事风险防控

案件关键词：资金借贷 股东挪用资金 刑事手段插手经济纠纷

辨点总结：挪用资金罪的无罪辩护要点

案例八 徐某贩卖毒品案

案件关键词：持有毒品 贩卖毒品 程序瑕疵

案例九 于某贩卖毒品案

案件关键词：附条件不起诉 贩卖毒品罪 未成年人 在校学生

辩点总结：走私、贩卖、运输、制造毒品罪辩护要点

案例十 某大学教授诈骗案

案件关键词：外国专家 补贴诈骗 不起诉决定

案例十一 曲某诈骗案

案件关键词：软件开发 后台操作 诈骗

辩点总结：诈骗罪的无罪辩护要点

案例十二 魏某对非国家工作人员行贿案

案件关键词：产品推广 行贿 非国家工作人员

辩点总结：对非国家工作人员行贿罪的无罪辩护要点

案例十三 顾某虚假诉讼案

案件关键词：套路贷 虚假诉讼 恶势力犯罪集团 执业律师

辩点总结：虚假诉讼罪的无罪辩护要点

案例十四 陈某非法吸收公众存款案

案件关键词：单位犯罪借款协议非法吸收公众存款

案例十五 马某集资诈骗案

案件关键词：消费返利 互联网+公益 集资诈骗

辩点总结：非法吸收公众存款罪的无罪辩护要点

案例十六 蒋某妨害作证罪、行贿案

案件关键词：妨害作证罪 行贿罪

辩点总结：妨害作证罪的无罪辩护要点

案例十七 某财务总经理职务侵占、非国家工作人员受贿案

案件关键词：职务侵占 非国家工作人员受贿罪

辩点总结一：职务侵占罪的无罪辩护要点

辩点总结二：非国家工作人员受贿罪的无罪辩护要点

案例十八 钱某走私普通货物、物品案

案件关键词：走私普通货物 单位犯罪 海关监管

辩点总结：走私普通货物、物品罪的无罪辩护要点

案例十九 A某污染环境案

案件关键词：工业废渣 倾倒处置 污染环境

辩点总结：污染环境罪的无罪辩护要点

案例二十 李某组织卖淫案

案件关键词：组织卖淫 股东 存疑不诉

辩点总结：组织卖淫罪的无罪辩护要点

后记 铸剑刑辩，一生收锋——刑辩律师的坚守

精彩试读

案件关键词：利用影响力受贿 二审改判无罪

上诉人林某，原系某市海关在职人员，于1983年到该市海关参加工作，先后担任多处海关关务员，负责货车载货及旅客行李检查等工作，1990年离职后以经商为业至今。2013年9月，张某（案外人）因涉嫌走私普通货物罪被某市海关缉私局立案侦查并采取强制措施。张某在押期间，其妻子聂某于2014年3月找到周某（另案处理），希望请周某通过社会关系帮张某获得从轻处理。周某因知道林某曾在某市海关任职，认为林某在该市海关有一定的社会关系，于是联系林某并转述了聂某的请求，林某在了解情况后同意给予帮助。此后，林某多次找到某市海关的国家工作人员田某、马某，希望在张某案件退回该市海关缉私局补充侦查时，让上述工作人员利用职务之便给予相应帮助。其间，聂某共计向周某支付钱款60万元，其中周某向林某转交钱款35万元。

2014年6月至7月，因张某所涉刑事案件没有明显进展，聂某不愿再给付钱款并要求周某退钱，周某便与林某协商归还人民币22万元。但因林某未能如期还款，2014年8月，聂某以周某诈骗为由向某市公安局某分局报案。

2016年7月，某市某区人民检察院以涉嫌利用影响力受贿罪为由，将林某刑事拘留。

一审判决

2017年2月，广东省某市某区人民法院作出一审判决，认为，被告人林某无视国家法律，身为离职的国家工作人员，利用其原职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物，数额巨大，其行为已构成利用影响力受贿罪。一审辩护人称被告人林某的行为系犯罪未遂。经查，被告人林某在明知他人有具体请托事项的情况下，承诺为他人谋取不正当利益，并实际收受了他人财物，其行为已构成犯罪既遂。辩护人的该项辩护意见于法无据，不予采纳。辩护人还称被告人林某有自首情节。经查，被告人林某并无自动投案的情形存在，故依法不构成自首。被告人林某归案后能如实供述其主要犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林某犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三十万元。二、继续追缴被告人林某的非法所得。

二审辩护

上诉辩解

对于一审判决，林某虽然表示认罪，但认为量刑过重，其辩称：1. 对于自己收取周某的人民币35万元并无占为己有的意图，而是大部分支出用在各种用途上，且相关应酬也得到周某本人的认可，在周某表示不再为张某的案件进行斡旋时，经与周某协商，其亦同意退还人民币22万元。2. 其确实约请过两位海关官员吃饭，但并未向他们提及张某案件，且上述两位官员亦非该案件的办案人员。另，在受托处理张某案的过程中，该案亦未从检察院退回海关缉私局补充侦查，因此在海关方面的操作，只是停留在规划和准备阶段，并未进入实际操作的层面。故，所谓的谋取不正当利益尚属于未遂状态。综上，上诉人林某请求减轻处罚。

辩护要点

1. 何谓“影响力”？

2. 林某对涉案海关的国家工作人员是否具有影响力？

辩护观点及论证

在《刑法》语境中，“影响力”应理解为一个人所具有的、能够影响和改变国家工作人员的心理和行为，让其在行使职权时为或不为一定行为的能力。回到本案，如果要认定上诉人林某的行为构成利用影响力受贿罪，则首先必须证明上诉人对某市海关的国家工作人员具有影响力。其次必须证实林某利用该影响力改变或影响了该市海关国家工作人员的心理和行为，并致使国家工作人员在行使职权时存在徇私为或不为一定行为的事实。

综合全卷证据，上诉人林某在本案中的行为主要有以下三条线：1. 联系马某，征询是否可以将张某“捞出”或减轻罪行，并通过马某疏通公检法的关系；2. 根据周某的提示联系叶某，从而通过叶某认识周某所提示之某市海关缉私局的邓某；3. 联系海关征税部门的退休人员田某，希望通过田某在核价方面帮忙。

辩护人认为，上诉人林某在上述三个行为中，对马某、邓某及田某均不具有影响力，其行为不构成利用影响力受贿罪，具体意见如下：

（一）上诉人林某对涉案海关的国家工作人员不具有影响

根据案卷证据，虽然可以证实上诉人林某于1983年至1990年间先后在某市多处海关工作，系海关离职的国家工作人员，但事实上，并非只要是离职的国家工作人员就一定具有影响力。

首先，根据上诉人林某的供述，在中间人周某找他帮忙将张某“捞出”时，其当时并未答应,而是先征询某看守所的教导员，询问是否可以将人“捞出”或者减轻罪行，在得到马某的答复之后才告诉周某此事可办。

此即说明：第一，上诉人林某对该事情是否可行无任何把握；第二，上诉人林某并不知该如何操作此事。这也就说明林某并不知其在该事情上是否有影响力，更不知道其影响力的支点何在。

其次，根据上诉人林某的供述，“我找叶某是为了通过他去认识一个叫邓某的人，听周某和她的老板说，这个叫邓某的人很重要，是在某市海关缉私局工作的。我想叶某应该认识这个叫邓某的人，所以我就找叶某”可知：第一，林某不知道自己在操办该事项中可以具体影响哪一个国家工作人员；第二，上诉人林某并不认识周某所提示之重要人物邓某。故其实质上也不可能影响邓某，通过其职务上的行为，为请托人周某谋取不正当利益。

最后，根据证人田某的陈述，林某与其于1985年至1986年仅曾共事过一年，退休前和林某交往不多，在2014年3月退休后才与林某有一定联系。由此可见，上诉人林某与证人田某虽在30年前曾为同事，但是否可以简单地据此得出上诉人林某对田某具有影响力呢？

现有证据仅能证实上诉人林某与田某曾有一段短暂的同事关系这一基础事实，但却无法直接得出他们之间具有密切关系的结论。根据证人田某的陈述，其与上诉人林某仅共事一年，其后在林某离职近30年的时间内，其与上诉人林某几无交往，作为一般社会人根本无法仅以此得出上诉人林某与田某关系密切的结论，更无法据此得出上诉人林某对田某具有影响力的结论。

故综合以上三点分析，上诉人林某与证人马某、邓某既非近亲属关系，亦不属于“关系密切的人”，更非同事，上诉人林某虽为“离职的国家工作人员”，但对该二人显然不具有刑法意义上的“影响力”；而上诉人林某与证人田某虽曾为同事，但上诉人离职近三十年，且在该期间与田某几无联系，其对田某根本谈不上具有刑法意义上的“影响力”。

（二）退一步来说，即使认定上诉人林某对田某具有刑法意义上的影响力，其在本案中没有也不可能利用该影响力

假定法庭简单地以上诉人林某曾在三十年前与证人田某系同事为由，而认定上诉人林某对田某具有影响力，进而认定其构成利用影响力犯罪，则必须得证明上诉人林某“利用”了该影响力。

在本案中，上诉人确实也曾在侦查人员以“不招供即认定诈骗罪”的威胁下承认其对田某具有影响力，但因侦查机关未提供讯问同步录音录像，辩护人无法对该供述的真实性予以核实。故再次假定上诉人林某的上述供述属实，还须进一步证明上诉人实施了“利用影响力”的行为。

根据《刑法》第三百八十八条之一规定，利用影响力受贿罪，是指国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，以及离职的国家工作人员或者其近亲属、其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，向请托人索取财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。

通过上述法律规定，可见，不管犯罪主体是国家机关工作人员的近亲属、关系密切的人还是离职国家工作人员，该主体所具有的影响力所影响对象均为“国家工作人员”。

根据证人田某的陈述，其于1984年10月至2002年9月在某口岸海关查验科工作，于2014年3月份从某市海关离职，而与林某恢复联系是在2014年9月、10月。通过该供述可知，证人田某于2002年即已不再是该口岸海关查验科的国家工作人员，且于2014年3月退休离职，已不再具有被影响力利用的国家工作人员身份。即使2014年9月、10月上诉人林某想通过其并不存在的影响力影响田某也已无可能，属于刑法上的“不能犯”，故现有证据无法认定上诉人林某利用了其本不存在的“影响力”。

（三）一审法院判定上诉人林某利用影响力受贿数额有误

假使二审法院忽略辩护人所提出客观存在的上述问题，而依然予以认定上诉人林某构成利用影响力受贿罪，亦仅应认定上诉人林某的涉案数额为25万元。

根据证人周某2016年4月、6月等多份证言，均证实2014年4月其交给林某的10万元系用于给张某请律师。故该10万元不应计入一审法院所认定上诉人林某利用影响力受贿的数额。

综上所述，辩护人认为，上诉人林某与马某既非近亲属亦非同事，对其不具有影响力；与邓某根本不认识，更谈不上有影响力；对于田某，虽曾为同事，但现有证据无法证实上诉人林某与其关系密切并具有影响力。即使假定基于上诉人林某与田某30年前的同事关系而认定对其具有影响力，因田某在2014年3月已离职，不再具有国家工作人员身份，上诉人林某想通过其并不存在的影响力影响田某也已无可能，属于刑法上的“不能犯”，故现有证据无法认定上诉人林某利用了其本不存在的“影响力”，其行为不构成利用影响力受贿罪，恳请法庭充分考虑本案上述情况，谨慎地对上诉人林某作出公正的判决。

二审判决

二审法院认为：在本案中，附案证据所证实的案情事实，尚不足以证明上诉人林某所实施的相关行为唯一地只与“利用其原职权和地位形成的便利条件”相关联。因此，其行为并不确定符合利用影响力受贿犯罪构成的要求，故原审判决有关“利用其原职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”的认定依据不具充分的排他性，认定证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》判决基于2012年《刑事诉讼法》。第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（三）项之规定，判决上诉人林某无罪。（判决已发生效力）。

思考

本案的宣判，对于正确理解《刑法》的运用有重要意义，“罪刑法定”是刑事法治领域的重要根基，《刑法》并非囊括所有不合理行为的“口袋”。《刑法》在立法之初及运用之时均应保持谦抑，如果该案中林某最终被以利用影响力受贿罪定罪量刑，那么日后那些与某一罪名模糊相似、有关或者不便定性行为，是否都将被仓促地按照类似的罪名处理？如此一来，这些罪名又与“口袋罪”有何差异？预先为行为人设定罪名并对其行为进行反推是危险的，可能导致刑事司法中的实质类推的存在，亦增加了刑法重刑主义、刑法工具主义的色彩。

该案虽是个例，但更多的类似案例依然存在，当某一行为所涉罪名之罪过形式规定或其罪状描述不明确等足以影响行为人定罪量刑的情形发生时，应严格遵循“罪刑法定”原则，辨别行为的具体性质，明确罪与非罪、此罪与彼罪之界限，不应对刑法条文随意理解，逾越扩张解释的界限，或是根据喜好有选择性地司法而随意出入罪。树立严谨的法治精神和文化，优化法律的解释和运用，唯此才能最大限度地实现“罪刑法定”保障人权的要求，维护社会公平正义，促进社会和谐稳定，体现司法公正。

作者简介

黄云 金诚同达高级合伙人

第十届深圳市律师协会刑事诉讼法律专业委员会主任

深圳大学法学院校外硕士生导师

广东省法律援助局法律援助案件质量评估专家

广东省第一批辩护律师入库律师

深圳市律师协会巡回讲师团讲师

深圳市武警边防支队顾问律师

《深圳律师》杂志特约撰稿人

本文自公众号“中国法制出版社”，感谢公号及黄律师授权。